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判断商标侵权与否，“商标性使用”又如何认定？

商标的基本功能是识别商品或服务来源，兼有承载商誉的功能，前者是基础，后者是前者基础上的延伸。与以激励创新为目的的专利法和版权法不同，商标法所保护的并不是构成商标标识的文字、图形等元素本身，而是商标与商标权利人之间的联系。

使用商标标识的行为只有在发挥识别商品或服务来源的功能时，才属于商标法意义上的“商标性使用”，才可能欺诈或误导消费者，使其误以为被诉商品或服务来源于真正的商标权利人，从而挤占真正商标权利人的市场份额，此系商标侵权的一般逻辑。如果使用商标标识的行为并不产生识别来源的功能时，则不会发生消费者混淆的可能，自然不会产生商标侵权的法律效果。

因此，界定“商标性使用”是判断商标侵权与否的必要前提。只有在确认使用商标标识的行为属于“商标性使用”之后，才可进一步判断是否构成相同或类似商品、相同或近似商标等侵权因素。

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“商标性使用”的考量因素

1. 识别来源

“商标性使用”应当是发挥识别功能的使用行为，即是一种商业性的使用，比如直接在商品或包装上附加商标以实现直接商业目的，而在宣传册、官网、微信公众号上附加商标则具有推销、宣传商品或服务的间接商业目的。

2. 特定载体

商标必须在有形载体上客观呈现，从而能被消费者直观的感知。

国知局在今年6月发布《商标侵权判断标准》[2]中的第三至七条对商标用于商品及包装、交易文书、服务场所、广告宣传、展览上的具体表现形式作了详细的举例，具体包括发票、报关单据、二维码、办公文具等各类载体，但在这些载体上使用商标标识并不必然构成“商标性使用”，还需要结合使用的场景综合分析。

3. 相关公众

商标法意义上“相关公众”的概念一般指商品或服务的消费者，以及与商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。

但“相关公众”还包含一层含义，“商标性使用”应当是一种公开的使用商标的行为。如果商品没有进入市场流通领域，即使附加了商标也不会被消费者或其他经营者所感知，自然无法发挥来源识别功能。比如，在办公文具上使用商标，但只是供内部员工使用，仍然不属于商标法意义上的“商标性使用”。

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描述性使用是否构成“商标性使用”

描述性使用的法律依据为《商标法》第五十九条，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。

事实上根据《商标法》第十一条，仅描述商品特点的文字商标会因为缺乏显著性，不得作为商标申请注册，除非商标已通过实际使用获得显著性或者组成商标的文字进行字体设计从而增强显著性，才有可能获准注册。

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